Mit Beschluss vom 13. Dezember 2022 sch\u00fctzt das Th\u00fcringer Oberlandgericht eine durch uns beurkundete Verschmelzung einer GmbH mit Sitz in Jena auf eine Europ\u00e4ische Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in D\u00fcsseldorf. Mit Beschluss vom 6. M\u00e4rz 2023 hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf diesen Entscheid best\u00e4tigt. Es sind dies seit Inkrafttreten des MoMiG schon der dritte und vierte Entscheid eines OLG (Oberlandesgericht), der die Auslandsbeurkundung zul\u00e4sst. Erstmals wird dabei die Beurkundung im Kanton Basel-Stadt bei einem Vorgang nach Umwandlungsgesetz von einem Gericht behandelt und mit ausf\u00fchrlichen Begr\u00fcndungen zugelassen.<\/p>\n\n\n\n
Das Gesch\u00e4ft<\/strong><\/p>\n\n\n\n Beurkundet wurden im August ein Verschmelzungsvertrag, eine Niederschrift einer Gesellschafterversammlung sowie eine Niederschrift einer ausserordentlichen Hauptversammlung. Auf Basis dieser Urkunden sollte eine GmbH mit Sitz in Jena auf eine SE mit Sitz in D\u00fcsseldorf verschmolzen werden.<\/p>\n\n\n\n Das Registergericht D\u00fcsseldorf teilte schon kurz nach Eingang mit, es werde einen Eintrag verweigern, da die vorgeschriebene Form nicht gewahrt sei. Auf diese Linie schwenkte dann auch das in der Hauptsache zust\u00e4ndige Registergericht Jena ein, das bis zu diesem Zeitpunkt zahlreiche im Kanton Basel-Stadt beurkundete Rechtsvorg\u00e4nge eingetragen hatte. Als Hauptargument f\u00fcr die Abweisung wurde angef\u00fchrt, das Beurkundungsverfahren in Basel-Stadt sei demjenigen in Deutschland nicht gleichwertig. Eine Argumentation, die doch erstaunen musste, nachdem diese Frage eigentlich seit vielen Jahren als gekl\u00e4rt angesehen wurde.<\/p>\n\n\n\n Die Argumente des Beschlusses des Th\u00fcringer OLG<\/strong><\/p>\n\n\n\n Gleich zu Beginn seiner Ausf\u00fchrungen best\u00e4tigt das Th\u00fcringer OLG, dass das deutsche Recht grunds\u00e4tzlich die Vornahme eines Rechtsgesch\u00e4fts im Ausland zul\u00e4sst. Dabei komme es auf die Gleichwertigkeit der Formerf\u00fcllung an. Gleichwertigkeit sei gegeben, wenn die ausl\u00e4ndische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der T\u00e4tigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion aus\u00fcbe und f\u00fcr die Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten sei, das den tragenden Grunds\u00e4tzen des deutschen Beurkundungsrechts entspreche.<\/p>\n\n\n\n Sodann wird richtigerweise festgestellt, dass in der Schweiz das Notariatswesen nicht bundesrechtlich geregelt ist. Daher seien Ausbildung, Stellung und Funktion der Notare und ihres Verfahrens f\u00fcr jeden Kanton gesondert zu untersuchen.<\/p>\n\n\n\n Das Notariatsrecht des Kantons Basel-Stadt wird in der Folge im Einzelnen untersucht. Ausbildung, Zulassung zum Beruf und die Rahmenbedingungen der Berufsaus\u00fcbung werden detailliert abgehandelt und es wird festgestellt, dass eine Notarperson im Kanton Basel-Stadt nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der T\u00e4tigkeit einer deutschen Notarperson vergleichbare T\u00e4tigkeit aus\u00fcbe.<\/p>\n\n\n\n In der Folge wird das zu beachtende Urkundsverfahren des Kantons Basel-Stadt untersucht und als gleichwertig erachtet. Ausf\u00fchrlich wird dargelegt, dass die \u00dcberlegungssicherungs- bzw. -Warnfunktion sowie die Beweissicherungsfunktion durch dieses Verfahren gew\u00e4hrleistet ist. Namentlich wird auch der Sinn und Zweck der Vorlesungspflicht detailliert erl\u00e4utert. Dabei wird unter anderem darauf eingegangen, dass \u00a7 33 des Notariatsgesetzes Basel-Stadt neben der Vorlesung auch die Selbstlesung zul\u00e4sst. Die Vorlesung wird als ein Essentialia der deutschen notariellen Beurkundung und als Kernst\u00fcck der notariellen Beurkundungsverhandlung angesehen. Das Wahlrecht im Basler Beurkundungsgesetz schade der Funktions\u00e4quivalenz aber nicht, sofern nur die Parteien in concreto eine Vorlesung verlangen. Da die in Frage stehende Urkunde den Vermerk enthalte, sie sei den Erschienenen vorgelesen worden, stehe ausser Frage, dass die tats\u00e4chliche Handhabung den Zweck des Vorlesenerfordernisses erf\u00fcllt habe.<\/p>\n\n\n\n Schliesslich besch\u00e4ftigt sich das Th\u00fcringer OLG auch mit der Pr\u00fcfungs- und Belehrungspflicht. Diese sei aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern verzichtbar. Schutzbed\u00fcrftig seien nur jene formell Beteiligten, die auf die Zuverl\u00e4ssigkeit der Beurkundung angewiesen sind und auch tats\u00e4chlich darauf vertrauen. Bei rechtskundigen Beteiligten bestehe die Belehrungspflicht also in geringerem Umfang als bei rechtsunkundigen oder gar gesch\u00e4ftsunerfahrenen Personen. Von einem Verzicht sei auszugehen, wenn die Beteiligten einen ausl\u00e4ndischen Notar aussuchen, von dem sie regelm\u00e4ssig genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts und deshalb eine umfassende Belehrung von vornherein nicht erwarten k\u00f6nnten. Auch bei Beurkundung einer Satzung, bei der Drittinteressenten betroffen sein k\u00f6nnten, gelte dasselbe. Denn der Schutzzweck des \u00a7 17 BeurkG beschr\u00e4nke sich auf die am Rechtsgesch\u00e4ft unmittelbar Beteiligten.<\/p>\n\n\n\n Anzumerken bleibt hierzu, dass vorliegend der Notar eine Eignungspr\u00fcfung als deutscher Rechtsanwalt abgelegt hat und Mitglied der Rechtsanwaltskammer D\u00fcsseldorf ist. Das Th\u00fcringer OLG weist hierauf ebenfalls hin, kommt aber zum Schluss, dass dies nicht einmal erforderlich w\u00e4re, weil solche Kenntnisse des deutschen Rechts eben verzichtbar sind.<\/p>\n\n\n\n Das Verfahren vor dem OLG D\u00fcsseldorf<\/strong><\/p>\n\n\n\n Nachdem das Registergericht Jena aufgrund des Beschlusses des Th\u00fcringer OLG den Eintrag der Verschmelzung vorgenommen hatte, verweigerte das Registergericht D\u00fcsseldorf diesen freilich noch immer. Eine Beschwerde musste erneut eingereicht werden. Mit Beschluss vom 6. M\u00e4rz 2023 hat dann auch das OLG D\u00fcsseldorf die Beurkundung im Kanton Basel-Stadt als gleichwertig anerkannt. Die auch hier ausf\u00fchrliche Begr\u00fcndung ist \u00e4hnlich.<\/p>\n\n\n\n Fazit<\/strong><\/p>\n\n\n\n Nach dem OLG D\u00fcsseldorf 2011 und dem Kammergericht Berlin 2018 ist der Beschluss des Th\u00fcringer Oberlandesgerichtes die bereits dritte Entscheidung eines h\u00f6heren Gerichts seit Inkrafttreten des MoMiG, welche sich ausf\u00fchrlich mit der Gleichwertigkeit der Auslandsbeurkundung auseinandersetzt. Das OLG D\u00fcsseldorf liefert dar\u00fcber hinaus zum zweiten Mal eine Best\u00e4tigung der Zul\u00e4ssigkeit der Auslandsbeurkundung. Diesmal wird aber auch ausdr\u00fccklich ein Strukturbeschluss als zul\u00e4ssig erachtet. Zwar fehlt nach wie vor ein Urteil des BGH, doch hat ja auch dieser bereits 2013 hinsichtlich der Einreichung einer Gesellschafterliste entschieden, dass jedenfalls keine Gr\u00fcnde bestehen, um im Rahmen der Kognition des Handelsregisters von der Ung\u00fcltigkeit der Auslandsbeurkundung auszugehen.<\/p>\n\n\n\n Solange sich die Parteien dieser Ausgangslage bewusst sind, gibt es also kaum noch Grund, von der Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorg\u00e4nge im Kanton Basel-Stadt von vornherein abzusehen.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Mit Beschluss vom 13. Dezember 2022 sch\u00fctzt das Th\u00fcringer Oberlandgericht eine durch uns beurkundete Verschmelzung einer GmbH mit Sitz in Jena auf eine Europ\u00e4ische Aktiengesellschaft (SE) mit Sitz in D\u00fcsseldorf. Mit Beschluss vom 6. M\u00e4rz 2023 hat das Oberlandesgericht D\u00fcsseldorf diesen Entscheid best\u00e4tigt. 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